Una questione di principi? La giuridicità della soft law alla Corte di giustizia

L’art. 263 TFUE attribuisce alla Corte di giustizia dell’Unione europea il ruolo di controllare la legittimità degli atti legislativi, degli atti non legislativi di Commissione, Consiglio e BCE «che non siano raccomandazioni o pareri» e degli atti di Parlamento europeo e Consiglio destinati a «produrre effetti giuridici nei confronti dei terzi». È noto come la disposizione pattizia abbia più volte interessato la Corte di giustizia in passato e con la Causa C‑16/16 P Regno del Belgio contro Commissione europea si ripropone il tema della sindacabilità e, ancor prima, della natura degli atti di soft law.

In questo caso, è stata una raccomandazione, un atto non vincolante per espressa previsione dell’art. 288 TFUE, ad essere oggetto di impugnazione da parte del Belgio dinanzi al Tribunale di primo grado per ottenerne l’annullamento. La raccomandazione della Commissione, in particolare, reca i principi per la tutela dei consumatori e degli utenti dei servizi di gioco d’azzardo on line e per la prevenzione dell’accesso dei minori ai giochi d’azzardo on line. Il Tribunale, nell’Ordinanza del 27 ottobre 2015 (causa T‑721/14) dichiarava irricevibile il ricorso presentato. Tale esito veniva fondato sulla scorta del dato letterale dell’art. 263 TFUE e in base ad un’analisi circa la corrispondenza della forma dell’atto (raccomandazione) alla sostanza (non vincolatività), seguendo le indicazioni della giurisprudenza della Corte di giustizia che trova la propria matrice nella sentenza ERTA del 1971. Partendo infatti da una dettagliata analisi linguistica dell’atto impugnato, il Tribunale concludeva per la “non imperatività” del tenore della raccomandazione. Secondariamente, si riconosceva la natura non vincolante dei “principi” enunciati dalla Commissione lasciando questi impregiudicata la possibilità degli Stati membri di regolare liberamente il gambling online. In terzo luogo, il Tribunale riteneva che dalla produzione di limitati effetti giuridici da parte di atti non vincolanti non potesse desumersi automaticamente la loro impugnabilità e, di conseguenza, la ricevibilità del ricorso. Infine, si rigettava la prospettazione del Regno del Belgio secondo cui la sussistenza di una violazione del principio di attribuzione delle competenze determinerebbe la impugnabilità dell’atto in quanto poiché per giurisprudenza costante «un’asserita violazione dell’equilibrio istituzionale non consente di eludere i requisiti di ricevibilità del ricorso di annullamento fissati dal Trattato» (par. 51). A fronte di tali argomentazioni, il Belgio proponeva impugnazione della sentenza di primo grado dinanzi alla Corte di giustizia.Il 12 dicembre 2017, in vista della decisione della Corte, l’Avvocato generale Bobek ha pronunciato le sue conclusioni che vale la pena analizzare, seppur brevemente, non solo perché l’AG propone di annullare la sentenza del Tribunale e di rinviare a questo la causa affinché statuisca nel merito ma soprattutto per l’interessante apparato argomentativo che sorregge la soluzione del caso. L’opinione dell’AG, infatti, muove dall’esigenza di adeguare l’accesso alla tutela giurisdizionale al mutato contesto giuridico «caratterizzato da una proliferazione di vari strumenti di soft law». Simili strumenti sono in grado di produrre effetti giuridici significativi scardinando al contempo la «logica binaria che distingue tra norme giuridiche vincolanti e non vincolanti» (par. 4).Le conclusioni, a tale scopo, propongono di tornare all’originario criterio sviluppato dalla Corte nella sentenza ERTA (c.d. criterio ERTA), depurato dai successivi apporti derivanti dalla prassi giurisprudenziale. Quest’ultima infatti ha sempre più fatto leva sull’elemento della vincolatività di uno strumento giuridico per ammettere un sindacato di legittimità. L’AG sottopone a serrata critica la declinazione che il criterio ERTA ha subito con il passare degli anni rilevando come l’attuale approccio giurisprudenziale sia affetto da numerosi paradossi logici oltre ad essere inadeguato in un contesto in cui la diffusione della soft law nell’ordinamento giuridico internazionale ed europeo è capillare. Particolarmente significativa risulta l’indagine dell’AG sui limiti e le carenze di un sistema in cui la possibilità di sindacare gli atti dell’Unione è fondata sulla dicotomia tra atti vincolanti e atti non vincolanti. Proponendo il recupero dell’originario criterio ERTA, che non menzionava il criterio della vincolatività quale requisito per l’impugnabilità, l’AG individua un tertium genus, tanto ampio quanto più l’ordinamento è permeato dagli strumenti di soft law, corrispondente negli atti non vincolanti comunque idonei a produrre effetti giuridici significativi. Ciò sulla scorta di una dotta indagine empirica che mostra come la soft law sia in grado, talora, di avere un’efficacia in alcune occasioni addirittura maggiore rispetto alle norme perfette ossia dotate dell’elemento della coercizione. E allora come valutare l’idoneità a produrre effetti giuridici significativi cui far discendere la impugnabilità dell’atto stesso da parte dei soggetti interessati? Secondo le conclusioni, la soluzione passa per un’indagine dell’interprete sul contesto e sullo scopo piuttosto che sul testo dell’atto. Infatti, secondo Bobek, qualora un’istituzione adotti un atto non vincolante, ciò si rifletterà nel registro linguistico dello stesso (che sarà esortativo e non imperativo). Pertanto, fermarsi all’analisi testuale, come ha fatto il Tribunale nel caso in esame, vuol dire reintrodurre subdolamente la preminenza della forma sulla sostanza in quanto osta ad un’analisi sull’effettiva portata dello strumento. All’opposto, scandagliare il contesto e lo scopo dell’atto darebbe seguito in modo genuino alle indicazioni della sentenza ERTA e permetterebbe valutare la sostanziale non imperatività dell’atto. La soluzione, quindi, rafforzerebbe certamente la tutela giurisdizionale a livello europeo ampliando considerevolmente la sindacabilità degli atti, comprese le raccomandazioni e i pareri che producono effetti giuridici. La questione che si pone allora è se una simile interpretazione non sia, nei fatti, abrogativa del diritto pattizio che esclude apertamente raccomandazioni e pareri dal sindacato di legittimità della Corte.In ragione di questa possibile obiezione, l’AG prospetta una soluzione radicalmente diversa, che abbandona le indicazioni della sentenza ERTA almeno per quanto attiene agli atti tipici non vincolanti e che quindi si attaglia meglio al tenore letterale dell’art. 263 TFUE: la preminenza della forma della sostanza. Il formalismo, ammette l’AG, ha i suoi grandi pregi: «incentiva la certezza del diritto e la prevedibilità» e permette alle istituzioni dell’Unione di godere di una certa flessibilità utilizzando le raccomandazioni come “strumenti-laboratorio” per la futura legislazione. Un simile passo, tuttavia, porterebbe necessariamente ad escludere a priori che una raccomandazione possa avere un qualche effetto giuridico. All’esclusione del sindacato di legittimità della Corte e quindi alla compressione del diritto alla tutela giurisdizionale farebbe da contraltare il riconoscimento simultaneo del diritto di “ignorare” completamente il contenuto delle raccomandazioni da parte dei soggetti dell’ordinamento, non essendo ipotizzabili sanzioni dirette o indirette (v. par. 168). Le raccomandazioni si troverebbero quindi a divenire strumenti molto soft e poco law, riducendosi a meri documenti di «ispirazione e buona prassi» (par. 155).La Corte dovrà quindi decidere sulla base di queste indicazioni tenendo conto delle conseguenze assolutamente rilevanti derivanti dall’optare per la soluzione di tipo formale o per quella sostanziale. In alternativa, la Corte potrà confermare la sentenza di primo grado appigliandosi al criterio ERTA “derivato” ossia alla dicotomia tra atti vincolanti e atti non vincolanti. In chiusura, va rilevato che l’AG ha chiaramente mostrato la propria propensione per una lettura sostanzialistica che rivitalizzi il criterio ERTA nella sua genuinità. L’approccio di tipo formale comporterebbe infatti non pochi problemi. Accenniamo solo a quello più significativo tra quelli menzionati, di ordine strutturale e costituzionale: «l’approccio e la mentalità generali nel diritto dell’Unione sono semplicemente di tipo sostanziale» (par. 158). Il ripiego sul formalismo equivarrebbe all’inclusione di un corpo alieno all’ordinamento dell’Unione.

Federico Di Dario