Perché un’agenda sull’economia collaborativa. Il 2 giugno 2016 è stata pubblicata la comunicazione della Commissione europea che adotta un’agenda europea per l’economia collaborativa [COM(2016) 356 final] e la relativa analisi di supporto [SWD(2016) 184 final]. La comunicazione rientra nel quadro della strategia sul mercato unico, adottata nell’ottobre 2015, e della strategia sul mercato digitale, del maggio precedente. La ragione principale dell’intervento della Commissione risiede nel grande potenziale dell’economia della collaborazione che, nonostante continui a registrare tassi di crescita notevoli, sconta l’incertezza dei diritti e degli obblighi degli utenti e dei prestatori di servizi, derivante da un quadro normativo spesso confuso e disorganico. Inoltre, i servizi forniti attraverso l’economia della collaborazione entrano in conflitto con i fornitori “tradizionali” di servizi. Si pensi alla battaglia legale intrapresa dai “tassisti milanesi” volta a bloccare/oscurare il sito internet e l’applicazione UBER POP in quanto in violazione delle norme di natura pubblicistica che regolano il servizio di radio taxi. Il giudice di primo grado ha disposto, in via cautelare, l’inibizione sul territorio nazionale dell’utilizzo dell’app UBER POP poiché il servizio fornito attraverso la piattaforma online sarebbe stato reso in condizioni di concorrenza sleale. Si pensi ancora al conflitto latente tra albergatori ed AIRBNB, che ormai si registra ovunque e che in California ha portato ad un referendum volto ad indebolire la possibilità di offrire servizi tramite la piattaforma. Lo scopo principale della comunicazione è quindi quello di fungere da guida (non vincolante ovviamente) e fornire un supporto giuridico e politico ai soggetti coinvolti nel mercato dell’economia della collaborazione e, soprattutto, alle autorità di regolazione.
Definizione e regolazione dell’economia collaborativa. Anzitutto, la Commissione adotta una definizione di economia collaborativa, precisata dall’analisi di supporto. Secondo quest’ultimo, la locuzione “economia collaborativa” si riferisce a «modelli di business dove le attività sono facilitate da piattaforme online che creano un mercato aperto per l’utilizzo temporaneo di beni e servizi messi a disposizione il più delle volte da privati». Tali attività coinvolgono principalmente i fornitori di servizi, gli utenti e le piattaforme attraverso cui si facilita l’incontro della domanda e dell’offerta e sulle quali si concludono le transazioni. Il problema principale, come segnalato e come ammette la Commissione, è che questi servizi oltre ad espandere e creare nuove opportunità, si pongono spesso in conflitto con servizi erogati da operatori tradizionali. Da qui discende la grande questione regolativa che concerne l’economia collaborativa e che coinvolge il diritto dell’Unione europea e cioè «se ed in quale misura (…) le piattaforme collaborative ed i fornitori di servizi possono essere sottoposti a requisiti per garantire l’accesso al mercato». Il tema viene affrontato più dettagliatamente nell’analisi di supporto, dove, dopo aver constatato l’efficienza dell’economia collaborativa in termini di allocazione delle risorse e riduzione delle asimmetrie informative tra fornitori e utenti, si esamina il conflitto potenziale con i modelli tradizionali di business e l’impatto della regolazione adottata da molti Stati membri nei settori della peer to peer transportation, peer to peer accomodation ed online labour markets. Dall’analisi di supporto emerge con chiarezza come non vi sia stato un orientamento univoco tra gli Stati membri nel regolare la prestazione di servizi attraverso le piattaforme online. Nel settore dei trasporti, ad esempio, l’unica direttrice che accomuna alcuni Stati membri è quella di non applicare le norme che regolano il settore dei trasporti ai servizi di trasporto no profit (come il Codice dei trasporti in Francia, che tuttavia permette una remunerazione per l’intermediario). Tuttavia, numerose corti nazionali hanno, per varie ragioni, adottato una diversa interpretazione estendendo le norme sulla prestazione dei servizi di trasporto anche ai servizi peer to peer vietandone conseguentemente l’erogazione (come il caso citato affrontato dal Tribunale di Milano). Numerosi Stati membri, constatato il conflitto tra economia collaborativa e settori con modelli di business tradizionali e la disomogeneità della giurisprudenza in materia, hanno approvato o stanno discutendo misure volte a regolare la prestazione dei servizi peer to peer o l’intermediazione attraverso le piattaforme online. La Commissione sottolinea come, poiché tali misure possono avere un impatto negativo, se non proprio distruttivo, sullo sviluppo dell’economia collaborativa, devono essere proporzionate ed in linea con il diritto dell’Unione europea.
I principali problemi giuridici. La comunicazione individua cinque aspetti giuridici critici che concernono la regolazione dell’economia collaborativa: l’accesso al mercato; i regimi di responsabilità; la protezione degli utenti; la prestazione lavorativa; la tassazione.- La previsione di requisiti per l’accesso alla prestazione di servizi deve essere in linea con l’acquis comunitario in materia. In particolare, la comunicazione chiarisce come la direttiva 2006/123CE (“direttiva servizi”, in Italia nota anche come “direttiva Bolkestein”) vieti la previsione di requisiti per l’accesso al mercato che siano discriminatori, sproporzionati e non giustificati da un obiettivo di politica pubblica (ad esempio, la salute pubblica o la tutela dei consumatori). La Commissione avverte come, nei confronti dell’economia collaborativa, divieti assoluti e restrizioni quantitative potrebbero essere sproporzionate ed ingiustificate rispetto alla direttiva servizi. Un problema specifico relativo all’economia collaborativa riguarda la qualifica del soggetto prestatore di servizi ossia fino a che punto un prestatore di servizi possa considerarsi un privato (peer) o un vero e proprio professionista. La comunicazione non risolve questo problema fissando un criterio astratto ma lascia agli Stati membri un margine di discrezionalità. Con particolare riguardo alle piattaforme utilizzate dall’economia della collaborazione, la comunicazione chiarisce come esse non possano essere soggette ad autorizzazioni preventive e ad altre restrizioni ad effetto equivalente, come chiarisce l’art. 4 della direttiva e-commerce (2000/31CE), fintanto che esse possano considerarsi un servizio «della società dell'informazione, vale a dire qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi». Nel momento in cui, tuttavia, l’attività svolta dalla piattaforma esorbita rispetto alla nozione di “servizio della società dell’informazione” essa può essere sottoposta alla regolazione di settore. Tale circostanza andrebbe determinata caso per caso sulla base del livello di influenza della piattaforma collaborativa sul prestatore e sulla prestazione del servizio attraverso indici come la fissazione del prezzo, le clausole contrattuali, la proprietà sui beni alla base del servizio offerto. Nel momento in cui, ad esempio, la piattaforma non incide sul prezzo di locazione di un immobile e non ne è proprietaria ma offre soltanto un sistema di assicurazione e di valutazione del servizio, essa andrebbe considerata un servizio della società dell’informazione e non assoggettabile ad autorizzazioni preventive o altre restrizioni ad effetto equivalente.- In materia di responsabilità civile, la comunicazione ribadisce che, per le piattaforme collaborative, opera l’eccezione prevista dall’articolo 14 della direttiva e-commerce a favore dell’hosting provider. Questa è volta a sollevare il prestatore di un servizio dalla responsabilità «delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio» fintanto che il provider agisce «in maniera esclusivamente tecnica, automatica e passiva». La piattaforma collaborativa non deve quindi svolgere un ruolo attivo ossia non deve essere «effettivamente al corrente del fatto che l'attività o l'informazione è illecita», come specifica la direttiva. Alle piattaforme collaborative che operano come hosting provider si applica altresì l’articolo 15 della direttiva che vieta agli Stati membri di imporre «ai prestatori un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono o memorizzano né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite». Anche in questo caso la comunicazione della Commissione suggerisce di adottare un approccio empirico per verificare fino a che punto tale esonero della responsabilità sia applicabile alle piattaforme collaborative, ribadendo che, a livello politico, risulta «indispensabile mantenere il regime di responsabilità esistente per sviluppare ulteriormente l’economia digitale nell’UE».- Con riguardo alla protezione degli utenti, il problema principale è che la gran parte del diritto dell’Unione è volta a regolare i rapporti negoziali intercorrenti tra imprese e consumatori (business-to-consumer o B2C) nell’intento di tutelare la parte debole del contratto (il consumatore). Le relazioni commerciali che si sviluppano intorno all’economia collaborativa sono tuttavia connotate da multisided relationship (contratti business-to-business B2B, consumer-to-consumer C2C e consumer-to-business C2B) per cui «non è sempre chiaro quale sia la parte debole del negozio che richiede protezione». La Commissione richiama, a tal fine, la distinzione cardine del diritto europeo dei consumatori, adottata già con la direttiva 93/13CE e ripresa dalla direttiva 2005/29CE sulle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, tra “consumatore” e “professionista”. La qualificazione dello status delle parti del contratto è determinante per chiarire quali siano i diritti e gli obblighi applicabili al contratto. Pertanto, se la piattaforma collaborativa è qualificabile come “professionista” e l’utente come “consumatore” si applicherà tutto l’apparato di norme a tutela del consumatore mentre se l’utente è qualificabile come professionista non sarà applicabile la disciplina consumeristica ma un nucleo più ristretto di norme. Qualora invece la transazione sia considerabile C2C si applicheranno le norme generali sul contratto previste dai singoli ordinamenti degli Stati membri (in Italia, gli articoli 1321 e seguenti del Codice civile ed, in particolare, l’obbligo generale di buona fede e la disciplina della validità del contratto). Anche in questo caso la Commissione suggerisce alcuni indicatori in grado di facilitare la qualificazione delle parti nel caso concreto come la frequenza delle transazioni effettuate dal prestatore, la sussistenza di un motivo di profitto ed il livello di fatturato. Come nei casi precedenti, si tratta di meri indicatori che devono essere utilizzati caso per caso e non previsti astrattamente (ad esempio, attraverso un provvedimento normativo che qualifichi ogni provider di servizi che opera su una piattaforma collaborativa come professionista ed ogni utente come consumatore).- Il problema principale dell’economia collaborativa rispetto al diritto del lavoro e della sicurezza sociale ed agli standard minimi in materia fissati dall’UE riguarda ancora una volta la qualificazione dello status di coloro che operano in questo ambito ossia se essi siano da considerare dei “lavoratori” o meno. Tale qualifica, sulla base della giurisprudenza della Corte di giustizia, può essere attribuita, volta per volta, al soggetto che opera nel settore dell’economia collaborativa attraverso tre criteri: l’esistenza di un vincolo di subordinazione tra datore di lavoro e lavoratore; la natura della prestazione che per essere considerata lavorativa non deve essere marginale o accessoria; l’esistenza di una vera e propria remunerazione e non di un mero rimborso spese.- Sotto il profilo tributario, la principali difficoltà consistono nell’individuazione del soggetto obbligato e dell’imponibile, la mancanza di informazioni sul prestatore del servizio, le pratiche di pianificazione fiscale aggressiva messe in atto dagli operatori del settore, la mancanza di scambio di informazioni a cui si aggiunge l’insufficiente esperienza da parte delle autorità di accertamento e riscossione rispetto ai modelli di business dell’economia collaborativa. Le principali indicazioni fornite dalla Commissione consistono nell’accrescere la trasparenza attraverso l’elaborazione e lo scambio di informazioni tra autorità fiscali e stakeholder e la riduzione di oneri amministrativi attraverso l’adozione di approcci regolativi comuni da parte degli Stati membri.
Conclusioni. La comunicazione della Commissione, più che delineare una strategia politica per lo sviluppo dell’economia collaborativa, si limita a dettare il quadro entro cui gli Stati membri possono intervenire per regolarla, scongiurando il rischio di “soffocarla”. Questo, evidentemente, poiché il conflitto tra modelli di business innovativi e tradizionali è stato acuito dal perdurare della crisi economica e sociale e potrebbe indurre alcuni Stati ad adottare misure finalizzate a stroncare lo sviluppo ulteriore del settore, sotto la pressione degli attori economici dei modelli tradizionali di business. La Commissione ha precisato che intende sviluppare un quadro di monitoraggio sull’evoluzione dell’economia collaborativa che tenga in considerazione le misure di regolazione adottate dagli Stati membri.Ad ogni modo, si può conclusivamente osservare come occorra assicurare che tutti gli attori del mercato agiscano sul medesimo piano e che ai prestatori di servizi sulle piattaforme online siano applicate le stesse condizioni normative e fiscali imposte a chi presta servizi in modo tradizionale. Ciò è necessario al fine di scongiurare che «un manipolo di persone si arricchisca per aver trovato il modo di ingannare il sistema» (così ha scritto Dean Baker sul Guardian con un articolo dal titolo Don't buy the 'sharing economy' hype: Airbnb and Uber are facilitating rip-offs). Ma lo sviluppo dell’economia collaborativa nasconde una questione molto più ampia che riguarda il ruolo stesso del diritto e la capacità degli Stati di regolare i fenomeni economici. Sono stati diversi i casi in cui le grandi imprese del settore si sono sottratte alle normative statali, hanno esplicitamente rifiutato di adeguarsi ad esse o, addirittura, hanno mancato di dare esecuzione a provvedimenti giurisdizionali di inibizione della prestazione di determinati servizi poiché resi in violazione delle norme pubblicistiche (si veda la panoramica offerta da Frank Pasquale e Siva Vaidhyanathan nell’articolo Uber and the lawlessness of 'sharing economy' corporates). Sarebbe stato probabilmente opportuno che la Commissione, oltre a sottolineare il potenziale dell’economia collaborativa, ribadisse con più chiarezza l’importanza ed il ruolo giocato dal diritto nella regolazione del mercato e l’esigenza che tutti gli attori economici siano sottoposti alle stesse regole.
Federico Di Dario
